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Quella che è stata chiamata dalla stampa apologia degli atti di pedofilia è a livello normativo ricollegabile alla prescrizione dell ultimo comma dell art. 414 c.p. (apologia di crimine) e degli articoli 600ter c.p. (atti pornografici riguardanti minori) o art. 609bis c.p. (abuso sessuale) e successivi (soprattutto il reato di azioni sessuali con minori presunto dall art. 609quater c.p.).
L art. 6ooter c.p. sanziona i comportamenti di concretizzazione, fornitura o diffusione, anche tramite Internet, di documenti di pornografia sui minori.
La legge è usata dagli agenti investigativi e dalla magistratura per bloccare quegli atti di pedofilia diffusi o pubblicizzati su Internet (foto, video, etc…). L art. 609bis c.p., al contrario, sanziona chi con brutalità o intimidazioni o con uso smodato di potere obbliga qualcuno a compiere o essere soggetto ad abusi sessuali.
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Il rapporto sessuale, disgraziatamente, può essere compiuto anche verso minorenni. La norma tramite le due disposizioni dell art. 609bis c.p. e 609quater c.p. discerne se questi sono compiuti usando la coercizione o con l intesa del minorenne (già di una specificata età e non vincolato all individuo con cui si commette l azione). Dal composto dell art. 414 c.p. e l art. 600ter c.p. o 609bis e ss. c.p., chi fa apologia può esprimere la legittimità o della propagazione o della comunicazione o, inoltre, della fornitura di documenti di pornografia coi minori (anche via internet) o la legittimità dell esecuzione di azioni sessuali con persone minori.
L apologia di questi comportamenti è un illecito o autonoma espressione delle idee? Supponendo il contrario, già Cass. Pen. 18 Marzo 1983 sostenne che l autonomia di espressione delle idee non può considerarsi incondizionata, ma ha bisogno di essere vincolata all esigenza di tutelare ulteriori beni garantiti dalla Costituzione e nel bisogno di impedire o mettere fine a sovvertimenti dell ordine pubblico, la cui protezione è un obiettivo connaturato dell ordinamento (casi riguardanti incitamento a delinquere e azione apologetica di illecito).
Fra gli altri beni garantiti dalla Costituzione vi è sicuramente quello della tutela dei bambini, stabilito dall art. 31 secondo comma Cost. (nel quale, esplicitamente, si dichiara che la Repubblica Italiana: tutela le madri, i bambini e i giovani, sostenendo le strutture che servono al conseguimento di questo fine). In verità, secondo l autore, l esame dei comportamenti di apologia che possono essere ritenuti perseguibili sul piano penale può eseguirsi senza ricorrere al concetto di autonoma espressione delle idee.
Tale azione, difatti, è solitamente terminata all unico scopo di definire i limiti dell autonomia di espressione in modo che, quando questi sono identificati, si può classificare tra il legittimo (o l illegittimo) l azione di apologia che è materia di discussione.
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Ad un esame più dettagliato, viceversa, si può notare che il comportamento (perseguibile sul piano penale) di apologia non si arresta all espressione di un idea più o meno indecente (o più o meno approvata), ma giunge a plagiare (senza, tuttavia, arrivare all incitamento) o a esortare soggetti terzi della inesatta illegittimità, stabilita dalla normativa in vigore, di un comportamento che può e che va, al contrario, ritenuto legittimo e, dunque, di cui si consiglia (appoggiandola sul piano mentale) il compimento[5].
A conferma di quanto abbiamo detto, possiamo far riferimento (al di là del suddetto giudizio della Corte di Cassazione) anche a ciò che ha affermato lo stesso organo giudiziario due anni prima (Cass. Pen. 10 Marzo 1981). In tale giudizio si afferma che: Per l esistenza dell illecito di apologia di reato non è sufficiente che chi agisca abbia soltanto manifestato un idea di approvazione o di sostegno rispetto a un reato o a chi l ha compiuto, ma si ricerca un comportamento che consta nell elogio e nella celebrazione spinta, eseguite cioè con idee e maniere tali da adattarle alla promozione.
Pare, in tal modo, quanto basta dimostrato che l apologia è differente e più profonda dell espressione delle idee.
Essa si serve dell espressione delle idee per elogiare e celebrare in maniera palese azioni (generalmente considerate illegittime) tanto da spingere soggetti terzi a compierle. Cosi come ha sostenuto la Corte di Cassazione del 1983 l azione apologetica è perseguibile sul piano penale nel caso in cui ha un carattere direttamente nocivo per il bene protetto, poiché soltanto la prerogativa di una reale ingiuria a questo bene è capace di oltrepassare e annullare le tutele normative in rapporto all autonomia di espressione delle idee e delle opinioni.
Per concludere, costituisce apologia ciò che lede o causa un rischio a un bene garantito dal sistema normativo.
Si può dichiarare, dunque, che l azione di apologia è il contrario (e volta all illegittimità) della prassi giuridica quale fonte normativa[6]. Nel caso in cui nessun soggetto, però, indica per quest azione confini rintracciati nell autonoma espressione delle idee, inspiegabilmente questo ha luogo in materia di azione apologetica.
Secondo quest interpretazione, però, allo stesso tempo, si ha una delle spiegazioni più importanti che concedono validità normativa all azione apologetica: l organo legislativo, limitandola, vuole impedire che la continua e reiterata esortazione e sollecitazione a ritenere legittimo ciò che in concreto non lo è, possa invalidare e determinare praticamente l inattuabilità del comportamento illegittimo illecitamente oggetto di apologia.
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L illegittimità di dichiarazioni di apologia riguardanti i c.d. atti di pedofilia (sia come comportamento di abuso sessuale su minorenni, ex art. 609bis e ss. c.p., sia come diffusione per via informatica di documenti di pornografia su minori ex art. 600ter c.p.) è inoltre avvalorata da altre disposizioni legislative[7].
La norma 269/98, diffusa allo scopo di impedire la nascita di nuove modalità di asservimento (e tra queste, la c.d. pedofilia), stabilisce all art. 1 che è scopo fondamentale della Repubblica Italiana (…) la protezione dei bambini contro tutte le tipologie di utilizzazione e abuso sessuale a tutela del loro progresso corporeo, mentale, interiore, etico e sociale.
Da questo è facile desumere che un sistema legislativo uniforme non può avere come scopo fondamentale la protezione dei bambini permettendo, allo stesso tempo e magari in base all erroneo pretesto dell autonoma espressione delle idee comportamenti i quali celebrano e legittimano l esattezza legittima e accertata di azioni di maltrattamento sessuale rivolte a minorenni.
Inoltre va detto che in Parlamento qualche tempo fa vi era un Disegno di Legge (S1342) che annunciava l immissione nel codice penale dell art. 529bis c.p. chiamato Apologia di illecito.
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Il progetto di legge stabiliva che chi, anche tramite il web, persuade terzi a considerare legittimi gli atti sessuali con minori, è sanzionato con la detenzione da 1 a 5 anni e con un ammenda di minimo 3.000 euro. L azione di apologia esemplare e legislativamente attesa deve istigare, dunque, l esperto di legge a verificare l esistenza dei criteri tipici desumibili anche dai fondamenti basilari della legge nel comportamento effettivamente avuto da chi agisce.
Qualora questi vi siano, dunque il gesto sarà punito in base a quanto stabilito dalla legge. Non vi sono, dunque, limiti (legittimi o illegittimi) delle azioni di apologia differenti da quelli desumibili dall art. 414 c.p. e dai fondamenti principali della normativa [8].
Ritenendo in tal modo l illecito presunto dal codice penale può soltanto essere (o non essere) compiuto da chi agisce[9]. Il concetto di autonoma espressione di idee decretato dall art. 21 Cost. nato come più alta tutela della Costituzione da possibili censure sul piano sociale e/o politico così, non trova attuazione in comportamenti che si contraddistinguono per requisiti differenti e di altri tipo.