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Nell ordinamento italiano l apologia di reato è configurabile sotto un duplice profilo: la più conosciuta interdizione di apologia di Fascismo, che punisce d altra parte il proselitismo per la rinascita del partito Fascista e non la mera salvaguardia celebrativa (come affermò una fondamentale deliberazione della Corte Costituzionale [senza fonte]), e l interdizione di apologia di reato stabilito dall art 414, comma 3 del codice penale. Diversamente da quanto risaputo generalmente, difatti, la legge punisce soltanto l apologia dei crimini, ossia gli illeciti più pesanti, considerando l apologia delle infrazioni come una condotta conforme alla legge.
Diverso è il caso dell incitamento a compiere un crimine disciplinato dall art. 414 c.p. e che punisce l incitamento a compiere crimini, omicidi o trasgressioni che siano.
La Suprema Corte ha affermato che (sentenza n. 40552/2009), il fattore obiettivo dell apologia di uno o più illeciti, sanzionabile in base all art. 414, comma terzo c.p., non si manifesta con la semplice esplicitazione dell idea, volta a biasimare la legge o l interpretazione giurisprudenziale o a incoraggiare la cancellazione della disposizione accusatrice o a concedere una valutazione benevola sui motivi del comportamento illegittimo del responsabile, ma consta nella commemorazione pubblica di un evento delittuoso teso e adatto a determinare l infrazione delle leggi penali, ossia che il gesto deve avere la reale attitudine a causare l istantanea realizzazione di crimini o, almeno, la possibilità che siano compiuti in un futuro più o meno immediato.
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Contenuto nel secondo libro del Codice Penale, nel Titolo V Dei reati diretti all ordine pubblico, il delitto di incitamento a compiere un crimine sanziona: Chi in pubblico incita a compiere uno o più delitto è sanzionato, per l azione dell incitamento: 1) con la detenzione da uno a cinque anni, in caso di incitamento a compiere reati;
2) con la detenzione sino a un anno, o con un ammenda massima di euro 206, in caso di incitamento a compiere trasgressioni. In caso di incitamento a compiere uno o più reati e una o più trasgressioni, si adotta la sanzione prevista nel numero 1.
Alla punizione decretata dal numero 1 è sottoposto anche il soggetto che in pubblico compie l esaltazione di uno o più crimini.
La disposizione qui esposta, per qualche dì, è diventata materia trattata, non solo dalle ordinarie teorie giurisprudenziali e delle specifiche attuazioni del diritto, ma anche da radio, televisione, giornali e siti web. Esaltazione di azioni di Pedofilia: in tal modo hanno inveito i mezzi di comunicazione.
Ma qual è il significato di esaltazione? Che tipo di atteggiamento è sanzionabile? Quale, al contrario, la tipologia non perseguibile poiché considerata legittima in base al limite di indipendente espressione delle idee ex art. 21 Cost.? Appare indubbio che l esaltazione è il principio abbandonato oltre l autonoma espressione delle idee? Tale analisi cercherà di risolvere i suddetti interrogativi. Alla lettera, apologia è il ragionamento o l encomio che un individuo compie di una teoria ripudiata dalla maggior parte delle persone.
Questa è differente, tuttavia, sia dall incitamento, sia dal proselitismo. Difatti, se la suddetta è l operazione tesa ad assicurarsi il consenso di un numero sempre più alto di persone rispetto alla difesa di un vantaggio che (perlomeno virtualmente) è legittimo, l incitamento è il comportamento di chi stimola o esorta qualcuno (tra l altro con modi ambigui) a gesti deplorevoli o perseguibili penalmente.
Se è ben definita la differenza tra i comportamenti di apologia e quelli di incitamento, più problematica, al contrario, é la differenziazione tra l apologia, la promozione e, innanzitutto, l azione di proselitismo.
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Se le suddette, difatti, si contraddistinguono poiché accompagnano sul piano temporale possibili azioni apologetiche e, innanzitutto, poiché possono riguardare ugualmente la divulgazione di azioni generalmente ritenute legittime; l azione apologetica, all opposto, si distingue per il gravissimo sforzo di propagare nuove teorie considerate largamente illegittime o contrastanti con la legge in vigore (tanto da essere, in potenza idonea e implicitamente funzionale, se ribadita, diffusa e non proporzionatamente frenata, a modificare l opinione collettiva circa i principi affermati).
Sul piano legale, al contrario, l azione apologetica di crimine può essere spiegata come quel reato, in via generica presunto dall ultimo comma dell art. 414 c.p. che sanziona chi in pubblico elogia e/o dichiara l esattezza e la legittimità di azioni considerate illegittime dalla legge. Se preferissimo far riferimento (eccessivamente) al significato letterale giuridico dell ultimo comma dell art. 414 c.p. mettendo da parte, per adesso, i fondamenti universali e la suprema Costituzione, potremmo addirittura dichiarare che l organo legislativo (nel passaggio in cui asserisce chi in pubblico compie l atto apologetico di uno o più reati) sanziona il semplice comportamento di chi dichiara e celebra in pubblico l esattezza di azioni considerate illegittime.
Questo equivarrebbe a dire che soltanto l asserire o non ammettere la legittimità di alcune opzioni normative potrebbe avere rilevanza sul piano penale in quanto apologia di reato (giudicato)[1]. Ovviamente tale legge va esaminata (ed attuata) esaminando i fondamenti della costituzione e quelli legislativi generici. In relazione a questi, un quadro penale indirizzato alla protezione dei beni di tipo giuridico può considerare conforme alla costituzione una legge soltanto se questa, di fatto, è adatta a schivare la violazione o causare un rischio a un bene.
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Tale legge, dunque, non è in grado sanzionare la semplice espressione delle idee contrapposta ad alcuni orientamenti politici di natura criminosa attuate dall organo legislativo, ma soltanto i comportamenti implicitamente (o virtualmente) adatte a generare il compimento di reati della medesima tipologia di quelli oggetto di apologia.
L espressione delle idee, dunque, deve avere la capacità di influenzare e da spingere altri soggetti facilitandone a livello mentale, anche, il compimento dell esattezza, legittimità e legalità (invalidamente o scorrettamente non considerata dalle leggi in vigore) degli atteggiamenti. Ha sicuramente luogo, tuttavia, in tal modo, il contrasto tra l autonoma espressione delle idee (garantita dalla Costituzione) da ritenersi legittima e quella, al contrario, illegittima[2].
Qualora, difatti, approvassimo l interpretazione (eccessivamente) limitativa del testo dell ultimo comma dell art. 414 c.p., arriveremmo a sostenere l equipollenza esaltazione = autonoma espressione delle idee. Sostenendo questo, tuttavia, qualsiasi atteggiamento di apologia sarebbe illegittimo sul piano costituzionale, dal testo dell art. 21 Cost.
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Da questo siamo già in grado di evincere che l atteggiamento apologetico é di altra e differente tipologia rispetto alla semplice espressione delle idee [3]. Ad un esame della sola Costituzione rinverremmo, che l illegittima espressione delle idee è soltanto quella che infrange la c.d. buona condotta.
A prescindere dalle differenti esplicitazioni che, progressivamente, sono state conferite alla buona condotta, sembra stupido allo scopo di considerare inammissibile e, perciò, perseguibile sul piano penale, il comportamento apologetico rispetto agli atti di pedofilia, basare il valore penale di essa soltanto sulla suddetta restrizione della Costituzione [4]. Un analisi rigorosa degna di questo requisito, secondo l opinione di chi sta scrivendo, prescrive altri esami dettagliati.